¿Qué debemos entender por Derechos Humanos?

 

Aspectos básicos de los Derecho Humanos.

Para comprender la naturaleza de estos conceptos, es necesario remitirnos a las diversas definiciones que existen alrededor de aquello, por lo que debemos entender a los derechos humanos como “cualidades del ser humano, que abarcan todos los aspectos de su vida, derivando con ello obligaciones por parte de los gobiernos, para que se traduzcan en facultades para ejercerlos, lo cual permite que cualquier persona pueda vivir en condiciones donde exista libertad, igualdad y respeto a la dignidad humana”.

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) nos menciona que son el conjunto de derechos y libertades fundamentales para el disfrute de la vida humana en condiciones de plena dignidad y se definen como intrínsecos a toda persona por el sólo hecho de pertenecer al género humano. Como podemos analizar, los derechos humanos permiten vivir una vida sin complicaciones, dirigida por el rumbo de nuestras decisiones sin que nadie más intervenga en la vida del otro, o la misma.

Los derechos humanos no son más que ideas, conceptos incorpóreos en primer momento, sin embargo, se ven materializados en acciones. Así es como podemos asegurar la existencia de estos, de lo contrario, resultarían ser únicamente una utopía y su concreción en el mundo real sería casi imposible. Gracias a que hemos llegado a un acuerdo en este punto, podemos comenzar a realizar acciones que evidencien el efecto y consecuencia que cada derecho tiene en la vida humana.

Existen dos sujetos obligados a respetar la esfera de los derechos humanos y garantizar el respeto y cumplimiento de estos, surgen entonces dos tipos de relaciones, la de ESTADO-GOBERNADO, y la de INDIVIDUOS-INDIVIDUOS. En el primer caso, el Estado (Gobierno) tiene una relación obligatoria directa en relación con los derechos humanos, esta obligación le conducirá a promover, respetar, proteger, y garantizar cada derecho humano reconocido en la propia Constitución, así como el de los Tratados Internacionales en los cuales se forme parte. El segundo tipo de relación es aquella que existe entre particulares, en dónde por ningún motivo se puede transgredir el derecho del otro en virtud de que se violaría el concepto de ética, parte fundamental en la construcción de estas doctrinas.

El significado de los derechos humanos puede verse distorsionada dependiendo de la perspectiva que se adopte, es por ello que estos preceptos son entendidos de acuerdo con las diferentes dimensiones: histórica, política, jurídica y ética, desde las cuales se construyen e interpretan. Asimismo, pueden clasificarse por su contenido en: derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, ambientales y los derechos colectivos o de los pueblos, todo lo anterior se encuentra contenido en el Sistema Universal de Derechos Humanos, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en la Legislación Nacional (principalmente desarrollada en la parte dogmática de nuestra Constitución, la cual consta de los primeros 29 artículos).

Hablar de los Derechos Humanos significa también hablar de la vida del Ser Humano en su sentido más amplio, debido a la insaciable sed de protección y seguridad personal, patrimonial, familiar, y demás, hemos organizado y construido un muro enorme que nos protege, sin embargo, hay que tener siempre en consideración que ese muro sirve para protegernos, para formar nuestro propio bienestar sin que nadie más nos interrumpa o ponga dificultades en nuestro andar, este muro jurídico, social o como lo quieran interpretar no es para conquistar a otros ni para imponer nuestra voluntad sobre los demás, porque entonces caeríamos en una paradoja negativa en dónde no queremos ser vulnerados pero a pesar de ello, vulneramos a alguien más.

¿Cuál es la teoría más adecuada para determinar la responsabilidad civil extracontractual por negligencia médica tratándose de equipos médicos?

Negligencia Médica

En el área de la Salud, existen muchas complicaciones, algunas surgen de la nada y suelen ser controladas por los médicos cirujanos a cargo de la cirugía u operación que se esté realizando. Por otro lado, existen errores provocados por estos mismos médicos cirujanos, que por descuido o desconocimiento de los procedimientos quirúrgicos que realizan caen en lo que se denomina "mala praxis".

 Para un mejor resultado, los hospitales suelen organizar equipos de médicos con el fin de dividir el trabajo quirúrgico y otorgar al paciente la atención óptima que merece. Éstos equipos, suelen estar organizados -groso modo- por médicos y enfermeros, los primeros pueden ser especialistas en diversas ramas, como: cardiología, endocrinología, gastroenterología, hematología, etc. Sin embargo, a pesar de existir la colaboración de diversos médicos en una operación, están expuestos a cometer errores, es decir, caer en negligencia médica.

 La negligencia médica es un acto mal realizado por parte de un proveedor de asistencia sanitaria que se desvía de los estándares aceptados en la comunidad médica y que causa alguna lesión al paciente.

Y por supuesto que tal acto produce consecuencias tanto físicas como legales, para ello vamos a entrar al análisis y exposición de la Tesis Aislada del Amparo directo 544/2018 que versa sobre éste asunto y que se encuentra disponible en la página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (https://www.scjn.gob.mx/). En dicha Tesis, la Corte hace una exposición detallada sobre las tres teorías empleadas para la determinación de la responsabilidad civil extracontractual por negligencia médica, tratándose de actos de equipos médicos.

 Para comenzar, vamos a exponer la teoría llamada "Capitán del Barco", en ésta teoría prácticamente se hace responsable al médico que haya sido jefe del equipo que realizó tal acto, por lo tanto, éste deberá responder y asumir la responsabilidad de todos, aunque haya sido o no, el que realizó el acto culpable y dañino al paciente. La siguiente teoría, se titula "Todos por todos" y como su nombre mismo lo indica, todos los que hayan participado en el acto, son responsables y, por lo tanto, deberán asumir las consecuencias que emanen de ello. Con ésta teoría, se consagra el principio del deber recíproco de vigilancia, es decir, se asume que en toda cirugía -y con mayor razón si ésta es realizada por un equipo médico- todas las acciones son supervisadas y ejecutadas con previo análisis y autorización.

Las teorías anteriores, fueron estudiadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, misma que determinó que ninguna de aquéllas tiene una lectura o visión jurídica que permita tomar una decisión justa sobre la responsabilidad de la negligencia médica, ya que concentrar toda la responsabilidad en el jefe del equipo médico resulta ser algo abusivo, además de que éste, pueda resultar afectado, en el sentido de que responda por un daño hecho por otro miembro que no escogió para que lo acompañe en la cirugía o procedimiento. Así como tampoco es acertado el que todos respondan por todos, ya que no hay razones para que, por ejemplo, un enfermero subordinado al jefe médico responda por un acto de éste último y viceversa.

Es así como la Corte presenta la teoría más adecuada para determinar la responsabilidad civil extracontractual por negligencia médica tratándose de equipos médicos, a la llamada "Introducción a la obligación". En ésta teoría, pueden ocurrir dos casos, a saber, en la primera, se considera responsable al jefe del equipo médico cuando éste es el que introduce a otro para cumplir con sus obligaciones médicas. Así es como entra en juego la lógica jurídica y la teoría de las obligaciones, ya que se estima adecuado considerar como responsable al jefe del equipo médico, cuándo fue éste quien introdujo a cualquier miembro del equipo médico, independientemente de que su especialidad sea de autonomía científica a la suya.

 Como segundo caso, se hará responsable al jefe del equipo médico, a pesar de no haber seleccionado al miembro del equipo, cuando haya tenido oportunidad, dentro del campo de su especialidad, de evitar el acto negligente, ya que es responsabilidad de quien introduce a otro a un equipo médico de elegir a los especialistas más preparados y eficaces en su especialidad. Esa incorrecta selección del personal por parte de quién introdujo al negligente no puede quedar impune.

 Es así como la Corte en ésta tesis aislada, nos abre un panorama mucho más amplio para determinar al responsable de alguna negligencia médica, ya que en múltiples ocasiones caemos en señalar a cualquier médico que nosotros creemos es el responsable, sin embargo, a la vista del derecho resulta no ser así. 

El uso de los datos personales en redes sociales y su importancia.

La Protección de Datos Personales. 

La individualidad y dignidad de todas las personas es objeto de protección jurídica, nada ni nadie debe vulnerar, compartir, modificar o tratar datos personales sin el consentimiento del titular. A efectos de este escrito quiero evocarme a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares que contempla todo lo dispuesto a la protección de los mismos. 

Desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 16, párrafo II, el derecho a la protección de datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, está contemplado y protegido. Por lo tanto, ninguna persona moral o física que sea encargada de tratar datos personales por cuenta del responsable, ya sea sola o conjuntamente podrá transgredir este derecho. 

Además, en la citada Ley, se establece en su artículo 6, que: los responsables en el tratamiento de datos personales, deberán observar los principios a la licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad, a excepción de los límites en cuanto a su observancia y ejercicio, la protección de la seguridad nacional, el orden, la seguridad y la salud pública, así como los derechos de terceros. El responsable del manejo de los datos de los particulares, debe informarle a los mismos, la información que se recaba de ellos y con qué fines, a través del aviso de privacidad. Es muy común, sobre todo en las redes sociales como Facebook y Twitter que se nos presente un contrato de Avisos y Privacidad, pues bien, este contrato (ignorado por muchos) contiene todo lo que éstas empresas pueden hacer con nuestra información, de ahí la importancia de leer adecuada y minuciosamente cada término y cláusula del mismo.

Ahora bien, ¿Qué debe contener el aviso de privacidad?, la respuesta a ésta interrogativa se encuentra en el artículo 16 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, en el cual se establece como mínimos requisitos los siguientes: 

1. La identidad y domicilio del responsable que los recaba; 
2. Las finalidades del tratamiento de datos; 
3. Las opciones y medio que el responsable ofrezca a los titulares para limitar el uso o divulgación de los datos; 
4. Los medios para ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley; 
5. En su caso, las transferencias de datos que se efectúen, y 
6. El procedimiento y medio por el cual el responsable comunicará a los titulares de cambios al aviso de privacidad, de conformidad con lo previsto en esta Ley. 

En caso de datos personales sensibles, el aviso de privacidad deberá señalar expresamente que se trata de este tipo de datos. 

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha expresado su análisis respecto a este tema, mencionando que es un deber del estado proteger el derecho humano a la protección de datos personales, y sobre todo en los medios digitales y/o electrónicos. A efectos de lo anterior, cito la jurisprudencia: 

Época: Décima Época 

Registro: 2020564 

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito 

Tipo de Tesis: Aislada 

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 

Libro 70, Septiembre de 2019, Tomo III 

Materia(s): Constitucional 

Tesis: I.10o.A.6 CS (10a.) 

Página: 2200 

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. EL DEBER DEL ESTADO DE SALVAGUARDAR EL DERECHO HUMANO RELATIVO DEBE POTENCIALIZARSE ANTE LAS NUEVAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS, DEBIDO A LOS RIESGOS QUE ÉSTAS REPRESENTAN POR SUS CARACTERÍSTICAS.

Conforme al proceso legislativo de la adición del segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 1 de junio de 2009 en el Diario Oficial de la Federación, en relación con la interpretación del artículo 11, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, efectuada en diversos criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el deber del Estado frente al derecho de los gobernados a decidir qué aspectos de su vida deben o no ser conocidos o reservados por el resto de los individuos que integran la sociedad, y que conlleva la obligación de dejarlos exentos e inmunes a invasiones agresivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública, debe potencializarse ante las nuevas herramientas tecnológicas. Lo anterior, por el efecto multiplicador de los medios de comunicación digitales de Internet y las redes sociales, a través de los cuales se facilita la difusión y durabilidad de su contenido, al permanecer de manera indefinida en los medios electrónicos en los que se publican, sin restricción territorial alguna; constituyéndose así en una constante invasión positiva o negativa, según el caso, a los derechos inherentes al ser humano, vinculados con el mencionado, como son la intimidad, el honor, la reputación, la vida privada y, consecuentemente, la dignidad humana.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 535/2018. Pablo Agustín Meouchi Saade. 25 de abril de 2019. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Arturo Camero Ocampo. Secretario: Ángel García Cotonieto.

Esta tesis se publicó el viernes 06 de septiembre de 2019 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Las disposiciones anteriores, como los derechos de los titulares de datos personales, de la transferencia de datos, de las autoridades, de las autoridades reguladoras, del procedimiento de protección de datos, y demás, se encuentran descritas en la Ley respectiva de la materia ya antes citada. 

Análisis: El debido proceso.

"Una justicia en el procedimiento es debido proceso en el sentido primario de la acepción".  -El Juez Frankfurter.

Es necesario decir que el debido proceso tiene su origen en la tradición jurídica inglesa y se desarrolla primordialmente en los Estados Unidos de América y a lo largo de los años sigue en constante avance, sin embargo, muchos países junto con sus sistemas jurídicos parecen no reconocer explícitamente su importancia. 

Desde Tratados Internacionales hasta la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos existe un reconocimiento del debido proceso de manera explícita e implícita. Es así como en el sistema jurídico mexicano, en el artículo 14 de su Constitución establece lo siguiente: 

"A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. 

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

 

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce el concepto del debido proceso de forma implícita en el párrafo antes expuesto, debido a que se hace una prohibición a los tribunales especiales creados especialmente para la resolución de un conflicto, asegurando que nadie pueda ser juzgado por un tribunal especial, sino por uno previamente establecido en la legislación. Otra forma implícita del artículo 14 que versa sobre el debido proceso, es cuando se habla de las "formalidades esenciales", siendo éstas las partes de todo procedimiento. Es así como Abogados y Jueces deberán proveer, cada uno desde su posición, de las herramientas necesarias para que el procedimiento no se encuentre viciado y que sea totalmente lícito, procurando el cuidado y respeto de las garantías procesales y de los derechos humanos. 

En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. 

La Corte Colombiana también hace una aportación sobre el debido proceso explicando lo siguiente: "La causa final del debido proceso no es otra que garantizar el equilibrio armónico de las partes entre sí, bajo la dirección de un tercero imparcial que estará dispuesto a dar el derecho a quien le corresponda, en virtud de lo probado, es decir, de lo evidenciado por las partes bajo los parámetros de legitimidad y oportunidad". Lo anterior encuadra con el párrafo tercero del artículo en análisis, pues ambos hablan sobre la responsabilidad de los juzgadores y su forma de actuar respecto a una litis para así asegurar un debido proceso, el cuál deberá estar alejado de toda analogía o comparación a la hora de juzgar, así mismo,debe hacerse un estudio de la ley aplicable al caso concreto, y por último, tomar una decisión respecto a lo que fue probado. 

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho". 

Para el cumplimiento del debido proceso no hay excusas. Siempre deberá tenerse en cuenta el objeto del debido proceso, el cual es alcanzar una decisión justa. Por lo que el artículo 14, párrafo IV, se asegura de cumplir con aquello, al incluir como última herramienta para un juicio justo los principios generales del derecho, los cuáles debo reconocer, son de mucha utilidad. 

En su conjunto, el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos también nos habla sobre las características de un juicio justo o debido proceso, sin embargo, para agilizar la comprensión, les presentaré algunos de sus elementos: 

1. Derecho a un tribunal imparcial e independiente. 
2. Derecho a un tribunal competente establecido con anterioridad a los hechos. 
3. Derecho a una citación formal y oportuna a proceso. 
4. Derecho a ofrecer pruebas y presentar argumentos. 
5. Derecho a contradecir los planteamientos y a las pruebas ofrecidas por la parte contraria. 
6. Igualdad frente a la Ley y frente al tribunal. 
7. Derecho a asistencia legal, y en su caso, a un intérprete. 
8. Derecho a una resolución del proceso en un plazo razonable. 
9. Derecho a una resolución motivada y fundada. 
10. Derecho a recurrir al fallo. 

El cumplimiento de dichas características es una obligación en un estado de derecho, por lo que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 

Referencias: 

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponible en: www.diputados.gob.mx
• Suprema Corte de Justicia de la Nación. Biblioteca Virtual. 

¿Quién crea el derecho?

Al ser un mecanismo que sirve para imponer y, al mismo tiempo, garantizar un orden social, es necesario que sea un poder social el que cree y haga cumplir unas determinadas normas de conducta. Este poder lo representa el Estado. El Estado no sólo crea el derecho, sino que lo aplica y lo hace cumplir mediante el poder sancionador del que está investido. 

No obstante, lo que hoy entendemos como derecho positivo surgió mucho antes de que apareciera la noción moderna de Estado, ya que la coacción, sin la cual no existiría regla de derecho, puede ser obra de una colectividad (familia, tribu) o de un individuo más fuerte que otros (el padre respecto a los hijos; en la antigüedad, el amo respecto a los esclavos). Así entendido, también las prescripciones religiosas que se sienten imperativas por el temor al castigo divino tendrían de facto carácter jurídico. 

El derecho está en continua evolución, ya que es la vía de expresión de una relación de fuerzas en un momento determinado. Entre las fuerzas creadoras del derecho debemos también tener presentes otros factores, como los intereses materiales o económicos, los principios religiosos y morales, las distintas ideologías, la tradición, los hábitos, las influencias exteriores e, incluso, los sentimientos (odio, miedo, venganza, fraternidad). 

Nadie duda hoy día el papel fundamental que el Estado desempeña en la aplicación del derecho. Es el Estado quien declara o reconoce qué derecho tiene vigor y eficacia en un territorio determinado, y lo hace mediante las leyes que sus órganos crean o bien aceptando otras dimanadas de la costumbre o del poder establecido. El Estado tiene, en definitiva, el poder de coerción del derecho y disfruta de la capacidad sancionadora en exclusiva. 

Grundnorm: La naturaleza ficticia de la norma fundante.

La Teoría General del Derecho ha discutido bastante sobre la clase de norma que es esta "fundante" o de "reconocimiento". La polémica se ha dado principalmente alrededor de la cambiante postura de Kelsen. 

En un principio, Kelsen dijo que la Grundnorm era una norma supuesta. Con ello quería decir que, para poder cumplir su tarea, la ciencia jurídica debía "suponer" la existencia de tal norma. De lo contrario no tendría cómo saber si una norma pertenece o no al sistema jurídico. En efecto ¿cómo saber si es o no jurídica la proposición por la cual un policía nos detiene? El policía nos muestra un librillo en el que está, nos dice, el reglamento de tránsito. Pero ¿cómo sabemos que ése es el reglamento válido y que no es, por ejemplo, uno ya derogado? El razonamiento que hacen los juristas, pero también cualesquiera ciudadanos medianamente instruidos, según Kelsen, es el siguiente: si ese reglamento ha sido dictado por una autoridad competente y no ha sido abrogado, entonces es el válido y es el que se debe obedecer. Pero ¿cómo sabemos que quien lo dictó era la autoridad competente? Porque, sigue el razonamiento, esa autoridad, el congreso por ejemplo, ha sido investido por esa facultad por la constitución. Bien; pero ¿por qué hay que obedecer la constitución? Kelsen dice que ya no es posible remitirse a otra norma superior, y en tal caso el pensamiento recurre a una especie de artilugio según el cual se supone que debe ser obedecida la constitución. 

La expresión de Kelsen no era en realidad ésa, sino que según él, la Grundnorm rezaba: "hay que obedecer al primer constituyente". Este primer constituyente, es el grupo de individuos que, consiguiendo hacerse con el poder, ganando por tanto la hegemonía, consigue producir una constitución que, luego, a su vez, consigue hacer efectiva y, por tanto, eficaz. 

Ahora bien, si se pregunta por qué debe obedecerse esta Grundnorm que dice que hay que obedecer la constitución, ya no hay respuesta. Esta última "norma", que nadie ha dictado, que no sólo no está en la constitución sino que justifica la constitución misma, decía Kelsen, al principio es una norma supuesta.  

Posteriormente, no conforme con su propia formulación, dijo que esa norma era "pensada", porque era imposible de que existiera una norma sin que nadie la hubiese implantado; que no podía hablarse sensatamente de "normas supuestas". Y ¿quién piensa tal norma? Kelsen responde que cualquiera que quiera interpretar una norma como perteneciente a un sistema jurídico. Kelsen rectificó diciendo que una norma no podía ser el resultado de un "acto de pensamiento", y por tanto, no podía ser una norma "pensada". Entonces la Grundnorm es una ficción. ¿Por qué una ficción? Precisamente porque nadie ha puesto la norma, y sin embargo está en la conciencia. Pero ¿En la conciencia de quién? en la de todos. 

Y ¿en qué consiste la ficción? Los textos de Kelsen son parcos, como es de esperar de quien estaba al final de una larga vida. Nos queda a nosotros interpretarlos, si aceptamos esta aparente paradoja, según la cual lo que constituye una sociedad, el estado mismo, se basa en una ficción. Para aceptarlo, es necesario, en primer lugar, aceptar la fragilidad de la razón del derecho. Si bien el derecho es nada menos que la organización de la fuerza, su justificación en cambio es muy débil. ¿Quién dicta las leyes y por qué? ¿De dónde proviene su "derecho" para dictar las leyes?, cuando aceptamos que estas preguntas no pueden contestarse simplemente diciendo que la constitución dice quien dicta la ley, entonces la pregunta avanza sobre la misma constitución (¿Por qué hay que obedecer una constitución que fue dictada por ciertos personajes, incluso muertos, para que obedezcan quienes ni habían nacido cuando se les ocurrió hacerlo?); cuando aceptamos que la sociedad está dividida en clases y sectores de conflicto, y que las leyes benefician a unos y no a otros; cuando aceptamos que las razones para dictar ciertas leyes valen tanto como las razones de los otros que se sienten perjudicados, entonces estamos en condiciones de comprender las razones que conducen a aceptar que una Grundnorm es una ficción. Es una ficción, porque en realidad no hay ninguna razón para obedecer un sistema normativo. Entiéndase: no hay ninguna razón trascendente a la comunidad misma. Y recuérdese: la cuestión no es si debe haber o no una ley, sino si ésta que existe es la que corresponde o no. 

La respuesta a la pregunta de por qué debe obedecerse una constitución, se basa en la consideración de una ficción: se finge, simplemente, que debe obedecerse esa constitución. La ficción consiste en otorgar a alguien ese poder, cuando en realidad no lo tiene, sino porque se le es dado en virtud de la ficción. Adviértase: en los hechos, puede suceder que la constitución se obedezca por el temor al uso de la fuerza del ejército o de la policía. Pero aún así, persiste la pregunta: ¿por qué el ejército y la policía imponen esas normas y no otras? Es decir, el sujeto de la ficción puede ser o la población, o solamente una parte de ella, o solamente el ejército, o solamente su fracción más poderosa. Se trata de una cuestión de hecho; no es un asunto ético. 

La Grundnorm es una ficción que tiene lugar en un espacio y tiempo determinados. En verdad que podríamos prescindir de la expresión "norma fundante" o "regla de reconocimiento", se trata, en realidad, del mito fundacional de un estado o sistema jurídico. Para concluir, quiero decir que cada país, cada sociedad, tiene su propia ficción jurídica como sus propios mitos, y nuestra sociedad contemporánea no es la excepción. Este mito fundacional del orden de una sociedad es un fenómeno histórico, en el sentido de que cambia cuando cambia el grupo social que ostenta el poder. 

Ciertamente esto último no será aceptado por los teóricos analíticos o cuando menos no lo será próximamente. Sin embargo, una nueva concepción del derecho y de su ciencia se abren paso. 

El derecho como discurso del poder.

La palabra "derecho", es una palabra que puede servir para designar un fenómeno que tiene una conexión con otro conjunto de fenómenos sociales inscritos en el contexto del ejercicio del poder en una sociedad. El derecho merece también ser definido como parte del grupo de fenómenos pertenecientes al ámbito del lenguaje, de los discursos que circulan en la sociedad. 

A partir del estudio de la sociología jurídica -nos dice Oscar Correas- podemos observar que, una sociedad como la nuestra, puede ser vista como un enorme conjunto de textos, es decir, productos del trabajo humano, que también denominamos "cultura". Entonces, todos los objetos culturales son textos, en el sentido de que, por ser productos humanos, podemos "leer" en ellos un sentido: el que quiso darle su autor. Considerando lo anterior, los discursos sociales, políticos, económicos y demás, resultan de un trabajo humano en determinada cultura, que a su vez, es también una construcción de signos con un significado que nos permite entender el sentido y coexistir. Es posible que leamos en ellos un sentido distinto, por ejemplo porque los interpretamos en un contexto cultural distinto. 

Los textos expresan o aportan siempre una ideología, que es la de sus autores. Esa ideología, para poder expresarse, precisa de un lenguaje cuyo código debe ser reconocido por el destinatario del mensaje incluido en el texto. Por lo anterior, el esquema de poder nos permite observar que participan en él un emisor del mensaje (productor de la conducta), y por otro lado el receptor del mensaje (descifra el mensaje y capta el sentido), para ello, es fundamental que exista un sentido en el mensaje, que en realidad es dirigido a determinar la conducta o conciencia de aquel que lo interpreta, si alguno de estos factores no está presente, ningún discurso obtendrá validez ni relevancia en el mundo fáctico. El derecho, de manera abstracta, es un discurso utilizado para imponer la voluntad sobre otros, y representa el poder de un estado para cumplir con su función y jurisdicción. 

Los discursos tienen como objetivo persuadir y unificar emociones con pensamientos y provocar acción social. Según Weber por "acción" debe entenderse una conducta humana (bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la acción enlacen a ella un sentido subjetivo), en el ámbito político por ejemplo, el discurso es un recurso utilizado por candidatos y funcionarios con la intención de persuadir a sus votantes para que éstos resulten electos. 

Es útil analizar y desmenuzar toda la información que expiden los discursos que se nos presentan en la sociedad, debido a que como se dijo anteriormente, son productos humanos, que llevan consigo una ideología; la de su autor. Leer y opinar, es diferente a leer, cuestionar y argumentar. 

La palabra "ideología" en este blog, es utilizada para referir cualquier contenido de conciencia, cualquier idea o conjunto de ideas, de las que se pueda decir que existen en la conciencia de alguien. Con esto haremos un uso de esta palabra "ideología" distinto del común. En ciencias sociales se usa más bien para designar lo que es contrario a la "ciencia" o "científico", pero entonces resulta necesario producir una extensa discusión acerca de la diferencia entre "ideología" y "ciencia", discusión a la cual no podremos entrar aquí, puesto que no es un blog sobre Teoría de la Ciencia. 

La palabra "significado" fue utilizada para referirnos a la ideología a la que nos remite el uso de una palabra aislada, y "sentido" para referirnos a la ideología transmitida por un conjunto de palabras, o bien por una palabra aislada, pero que remite a una ideología compleja. Por ejemplo, la palabra "perro" significa una idea relativamente simple de ese mamífero que todos conocemos; pero la palabra "salario" remite a un complejo de ideas y por ello diremos que tiene sentido.