La Teoría General del Derecho ha discutido bastante sobre la clase de norma que es esta "fundante" o de "reconocimiento". La polémica se ha dado principalmente alrededor de la cambiante postura de Kelsen.
En un principio, Kelsen dijo que la Grundnorm era una norma supuesta. Con ello quería decir que, para poder cumplir su tarea, la ciencia jurídica debía "suponer" la existencia de tal norma. De lo contrario no tendría cómo saber si una norma pertenece o no al sistema jurídico. En efecto ¿cómo saber si es o no jurídica la proposición por la cual un policía nos detiene? El policía nos muestra un librillo en el que está, nos dice, el reglamento de tránsito. Pero ¿cómo sabemos que ése es el reglamento válido y que no es, por ejemplo, uno ya derogado? El razonamiento que hacen los juristas, pero también cualesquiera ciudadanos medianamente instruidos, según Kelsen, es el siguiente: si ese reglamento ha sido dictado por una autoridad competente y no ha sido abrogado, entonces es el válido y es el que se debe obedecer. Pero ¿cómo sabemos que quien lo dictó era la autoridad competente? Porque, sigue el razonamiento, esa autoridad, el congreso por ejemplo, ha sido investido por esa facultad por la constitución. Bien; pero ¿por qué hay que obedecer la constitución? Kelsen dice que ya no es posible remitirse a otra norma superior, y en tal caso el pensamiento recurre a una especie de artilugio según el cual se supone que debe ser obedecida la constitución.
La expresión de Kelsen no era en realidad ésa, sino que según él, la Grundnorm rezaba: "hay que obedecer al primer constituyente". Este primer constituyente, es el grupo de individuos que, consiguiendo hacerse con el poder, ganando por tanto la hegemonía, consigue producir una constitución que, luego, a su vez, consigue hacer efectiva y, por tanto, eficaz.
Ahora bien, si se pregunta por qué debe obedecerse esta Grundnorm que dice que hay que obedecer la constitución, ya no hay respuesta. Esta última "norma", que nadie ha dictado, que no sólo no está en la constitución sino que justifica la constitución misma, decía Kelsen, al principio es una norma supuesta.
Posteriormente, no conforme con su propia formulación, dijo que esa norma era "pensada", porque era imposible de que existiera una norma sin que nadie la hubiese implantado; que no podía hablarse sensatamente de "normas supuestas". Y ¿quién piensa tal norma? Kelsen responde que cualquiera que quiera interpretar una norma como perteneciente a un sistema jurídico. Kelsen rectificó diciendo que una norma no podía ser el resultado de un "acto de pensamiento", y por tanto, no podía ser una norma "pensada". Entonces la Grundnorm es una ficción. ¿Por qué una ficción? Precisamente porque nadie ha puesto la norma, y sin embargo está en la conciencia. Pero ¿En la conciencia de quién? en la de todos.
Y ¿en qué consiste la ficción? Los textos de Kelsen son parcos, como es de esperar de quien estaba al final de una larga vida. Nos queda a nosotros interpretarlos, si aceptamos esta aparente paradoja, según la cual lo que constituye una sociedad, el estado mismo, se basa en una ficción. Para aceptarlo, es necesario, en primer lugar, aceptar la fragilidad de la razón del derecho. Si bien el derecho es nada menos que la organización de la fuerza, su justificación en cambio es muy débil. ¿Quién dicta las leyes y por qué? ¿De dónde proviene su "derecho" para dictar las leyes?, cuando aceptamos que estas preguntas no pueden contestarse simplemente diciendo que la constitución dice quien dicta la ley, entonces la pregunta avanza sobre la misma constitución (¿Por qué hay que obedecer una constitución que fue dictada por ciertos personajes, incluso muertos, para que obedezcan quienes ni habían nacido cuando se les ocurrió hacerlo?); cuando aceptamos que la sociedad está dividida en clases y sectores de conflicto, y que las leyes benefician a unos y no a otros; cuando aceptamos que las razones para dictar ciertas leyes valen tanto como las razones de los otros que se sienten perjudicados, entonces estamos en condiciones de comprender las razones que conducen a aceptar que una Grundnorm es una ficción. Es una ficción, porque en realidad no hay ninguna razón para obedecer un sistema normativo. Entiéndase: no hay ninguna razón trascendente a la comunidad misma. Y recuérdese: la cuestión no es si debe haber o no una ley, sino si ésta que existe es la que corresponde o no.
La respuesta a la pregunta de por qué debe obedecerse una constitución, se basa en la consideración de una ficción: se finge, simplemente, que debe obedecerse esa constitución. La ficción consiste en otorgar a alguien ese poder, cuando en realidad no lo tiene, sino porque se le es dado en virtud de la ficción. Adviértase: en los hechos, puede suceder que la constitución se obedezca por el temor al uso de la fuerza del ejército o de la policía. Pero aún así, persiste la pregunta: ¿por qué el ejército y la policía imponen esas normas y no otras? Es decir, el sujeto de la ficción puede ser o la población, o solamente una parte de ella, o solamente el ejército, o solamente su fracción más poderosa. Se trata de una cuestión de hecho; no es un asunto ético.
La Grundnorm es una ficción que tiene lugar en un espacio y tiempo determinados. En verdad que podríamos prescindir de la expresión "norma fundante" o "regla de reconocimiento", se trata, en realidad, del mito fundacional de un estado o sistema jurídico. Para concluir, quiero decir que cada país, cada sociedad, tiene su propia ficción jurídica como sus propios mitos, y nuestra sociedad contemporánea no es la excepción. Este mito fundacional del orden de una sociedad es un fenómeno histórico, en el sentido de que cambia cuando cambia el grupo social que ostenta el poder.
Ciertamente esto último no será aceptado por los teóricos analíticos o cuando menos no lo será próximamente. Sin embargo, una nueva concepción del derecho y de su ciencia se abren paso.
